بسم الله الرحمن الرحيم

الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على سيدنا محمد خاتم النبيين، وعلى آله وصحبه أجمعين.

قرار رقم: 238 (24/9)

بشأن عمليات التحوط في المؤسسات المالية الإسلامية

إن مجلس مجمع الفقه الإسلامي الدولي المنبثق عن منظمة التعاون الإسلامي، المنعقد في دورته الرابعة والعشرين بدبي، خلال الفترة من: 07-09ربيع الأول 1441هـ، الموافق: 04-06نوفمبر 2019م،

وبعد اطلاعه على التوصيات الصادرة عن الندوة العلمية عمليات التحوط في المؤسسات المالية الإسلامية، التي عقدها المجمع بجدة بالتعاون مع وقف اقرأ للإنماء والتشغيل خلال الفترة من 24-25 رجب 1440هـ الموافق 31مارس- 01أبريل 2019م، واستماعه إلى المناقشات التي دارت حوله،

قرر ما يلي:

أولًا: التأكيد على القرارات التي أصدرها المجمع التابع لمنظمة التعاون الإسلامي بخصوص التحوط في المعاملات المالية. وعلى وجه الخصوص قرار المجمع رقم: 224(23/8) بشأن التحوط في المعاملات المالية: الضوابط والأحكام، الصادر في الدورة الثالثة والعشرين بالمدينة المنورة، المنعقدة خلال الفترة من: 19-23 صفر 1440هـ، الموافق: 28أكتوبر- 1نوفمبر 2018م. بجميع فقرات القرار وهي:

(1) مفهوم التحوط.

(2) مفهوم الخطر.

(3) مفهوم الحماية.

(4) موقف الشريعة الإسلامية من التحوط من المخاطر.

(5) الضوابط الشرعية لصيغ التحوط وأساليبه.

ثانيًا: معاملات التحوط (الحماية) بالمعنى العام:

هناك جملة من المعاملات يمكن أن تكون أساسا لصيغ التحوط والحماية بمعناه العام. وهي محل العمل في المؤسسات المالية، وحكمها أنها جائزة شرعًا، ومنها:

1. التحوط الاقتصادي: الذي يقوم على التنوع في الأصول ومحافظ الاستثمار وتنوع الصيغ. والقيام به مطلوب شرعًا من أجل حسن إدارة الموارد.
2. التحوط التعاوني: القائم على صيغ التكافل من خلال الدخول في عقود تأمين تكافلي بغية التعويض عن الأضرار والخسائر التي قد تعترض المؤسسة المالية الإسلامية. وهذه الصيغة لا إشكال فيها شرعا لجواز التأمين التعاوني على المشروعات و الأصول العينية والمالية، وقد أكد القراران 9(2/9)، و200(21/6) على جواز التأمين التعاوني وصوره.
3. التحوط التعاقدي الموازي: وهو إجراء عقد مواز للعقد الأصلي بنفس الشروط والمواصفات تحتاط له المؤسسة عن مخاطر العقد الأصلي. مثل السلم والسلم الموازي، والاستصناع والاستصناع الموازي. كما جاءت توصيات قرار المجمع رقم 224(23/8) بشأن التحوط. ومن أهم الضوابط الشرعية لجواز العقود الموازية عدم ربط العقد الأول بالعقد الآخر، بل يجب أن يكون كل واحد منهما مستقلًا عن الآخر في جميع حقوقه والتزاماته.
4. العقود المركبة: من خلال الجمع بين العقود بغرض التحوط للمخاطر على سبيل الاقتران، وليس على سبيل الشرط، ولا على سبيل عقد في عقد. مثل: الجمع بين البيع والوعد الملزم، والوكالة والمرابحة، ومن أهم تلك الصيغ ما يلي:

أ- الجمع بين المرابحة والمشاركة: من خلال تقسيم المحفظة الاستثمارية إلى جزأين: الجزء الأول يخصص لمرابحات مع جهات ذات ملاءة ائتمانية بربح محدد، والجزء الثاني يستثمر في عقد مشاركة، كالمتاجرة في الأسهم، أو في حصص عقارية، ونحوها، وبهذا يتحقق التحوط لرأس المال بعقد المرابحة، مع احتمال الخسارة في الجزء الثاني.

ب- الجمع بين الإجارة والمشاركة: وطريقة التحوط في هذه الأداة كسابقتها، لكن يتم التحوط بعقد الإجارة بدل المرابحة، مثل استثمار جزء من المحفظة الاستثمارية في شراء صكوك إجارة ذات عائد يغطي رأس المال، والباقي يستثمر في عقود مشاركة.

ج- الجمع بين المرابحة وبيع العربون: من خلال تقسيم رأس المال إلى جزأين: الجزء الأول يكون في مرابحات مع جهات ذات ملاءة ائتمانية وبربح معين، والجزء الثاني يجعله عربونًا في شراء أسهم، فإذا ارتفعت قيمة الأسهم أمضى عقد الشراء وقبض الأسهم ثم باعها فدفع الثمن إلى البائع وتحقق للصندوق ربح، وإذا لم يحصل الارتفاع المتوقع فيعدل عن المضي في العقد ويخسر العربون، ويبقى رأس المال محميا بعقد المرابحة. ويجب في هذه الطريقة مراعاة الضوابط الشرعية لبيع العربون، ومنها: الاحتفاظ بمحل العربون منذ إبرام العقد إلى التسوية، وعدم تداول العربون.

5. التحوط باستعمال خيار الشرط حماية من نكول العميل: مثل المرابحة، والإجارة المنتهية بالتمليك. فقد أكدت قرارات المجمع في موضوع المواعدة بأنها تجوز بشرط الخيار للمتواعدين، كليهما أو أحدهما، فإذا لم يكن هناك خيار فإنها لا تجوز. وينبغي التنبيه على أن المجمع في قرارته التي أشار فيها إلى جواز الوعد الملزم من أحد طرفي العقد باعتباره تحوطا لنكول العميل، وحماية لتضرر المؤسسة، فإنه يعطي الخيار للطرف الآخر.
6. التحوط باستعمال الضمان لوقاية رأس المال في الاستثمار

هناك آليات متنوعة تندرج ضمن صيغ الضمان للتحوط من مخاطر الخسارة أو عدم الربح في المشروعات الاستثمارية، وقد أكد المجمع في قراراته على جوازها. ومن تلك الصيغ:

(1)- ضمان الطرف الثالث: وهو الشخص الطبيعي أو الاعتباري المنفصل عن طرفي العقد إذا ألزم نفسه بالتبرع بالضمان في مشروع معين. وقد أكد قرار المجمع رقم 30(4/5) على جواز هذا الضمان بشرط أن يكون الضامن منفصلا في شخصيته وذمته المالية عن طرفي العقد بالتبرع بدون مقابل لجبر الخسارة في مشروع معين، على أن يكون التزامًا مستقلًا.

(2)- تحميل المضارب عبء إثبات دعوى الخسارة: وقد أقر المجمع في قراره رقم 212(22/8) نقل عبء الإثبات في دعوى الخسارة إلى البنك (المضارب) خلافًا للأصل، بشرط وجود قرائن تخالف أصل دعواه بعدم التعدي.

ثالثًا: معاملات التحوط (الحماية) بالمعنى العام الممنوعة شرعا، ومنها:

1. التحوط بالقروض المتبادلة بعملتين مختلفتين بالشرط:
   تستخدم هذه الصيغة للتحوط من تغير أسعار الصرف وانكشاف حسابات المراسلين. فإذا كان لدى مؤسسة مالية فائض من عملة معينة تقوم بقرضها لمؤسسة أخرى مقابل أن تقوم تلك المؤسسة الأخرى بإقراضها عملة أخرى بحاجة إليها بشرط صريح أو ضمني أو عرفي. وهو من قبيل الإقراض بشرط الإقراض، وهو لا يجوز شرعا ويعدّ محل اتفاق بين المذاهب الفقهية بسبب الربط بين القرضين (أسلفني وأسلفك) اتفقت آجال القرضين أو اختلفت.

2. تحوطات لضمان رأس المال في الأسهم والصكوك:
   هناك جملة من التحوطات والاشتراطات والتعهدات التي تتضمنها إصدارات الصكوك تخالف الضوابط الشرعية وما أكد عليه قرارا المجمع رقم: 30(4/5) 1988م، بشأن سندات المقارضة وسندات الاستثمار، ورقم 188(20/3) بشأن استكمال موضوع الصكوك الإسلامية. ومنها:

(1) ضمان القيمة الاسمية من قبل المُصدر (مضاربًا، شريكًا مديرًا، وكيلًا بالاستثمار).

(2) تعهد المضارب بإقراض محفظة الصكوك لضمان حد معين من توزيع الأرباح.

(3) اشتراط عدم تمكن حملة الصكوك من التصرف مثل عدم التصرف في العين المؤجرة في حال العجز عن سداد الأقساط.

(4) عدم نقل ملكية أصول الصكوك للمستثمرين أو حملة الصكوك مما يعني عدم دخولها في ضمانهم وعدم استحقاق العائد، لأنهم لم يتحملوا الغرم مقابل الغنم، ومما يدل على ذلك بقاء تلك الأصول في ميزانية المُصدر غالبا.

(5) اشتراط أن تتضمن نشرة الإصدار إقراض المدير حملة الصكوك في حال نقص الربح الفعلي عن نسبة معينة، وغالبا ما يربط هذا الشرط بأن الربح إذا تجاوز تلك النسبة فيعود الزائد كله للمدير في شكل حافز.

رابعًا: أدوات التحوط البديلة للمشتقات المالية وحكمها الشرعي:

يمكن تقسيم هذه الأدوات إلى أنواع رئيسة وهي:

النوع الأول: التحوط من خطر تقلب أسعار الصرف المستقبلية:

ومن أهم معاملاته:

1. المواعدة الملزمة بين طرفين على إجراء عقد صرف في المستقبل
   صورته: أن يتواعد طرفان وعدا ملزما (مواعدة ملزمة) على إجراء عقد صرف في يوم مستقبلي محدد، بسعر صرف محدد.

الحكم الشرعي:

(أ) لا يجوز استعمال المواعدة الملزمة صيغة للتحوط في عقود الصرف، وقد نص قرار المجمع رقم 102(11/5) بشأن الاتجار في العملات، بأنه لا يجوز شرعا البيع الآجل للعملات، ولا تجوز المواعدة على الصرف فيها. وهذا راجع إلى أن المواعدة الملزمة تشبه العقد، كما ورد في قرار المجمع رقم 40(5/2) بشأن الوفاء بالوعد، والمرابحة للآمر بالشراء، أن المواعدة الملزمة في البيع تشبه البيع نفسه.

(ب) لا تتوافر في هذه الصورة الحالات الاستثنائية التي ذكرها قرار المجمع رقم 157(17/6) بشأن المواعدة والمواطأة في العقود، وأجاز المواعدة الملزمة في حالات استثنائية، مع تأكيد القرار على أن لا تشتمل المواعدة الملزمة -في هذه الحالات الاستثنائية- على الربا.

2. الوعدان المتقابلان (الوعد الملزم بشروط محددة يقابله وعد ملزم بشروط مختلفة على إجراء عقد صرف في المستقبل).
   صورته: أن يعد الطرف الأول الطرف الثاني وعدا ملزما ببيع مبلغ من عملة ما بسعر محدد في وقت محدد في حال كان اتجاه سعر الصرف في غير مصلحته، أما إذا كان في مصلحته فلا يعد بشيء. كما يقوم الطرف الثاني بإصدار وعد ملزم بأن يشتري العملة نفسها بالسعر المحدد نفسه في الوقت المحدد نفسه في حال كان اتجاه سعر الصرف مخالفا لمصلحته، أما إذا كان متوافقا مع مصلحته فلا يعد بشيء.

الحكم الشرعي:

لا تجوز الوعود المتقابلة تحوطا للتغير في أسعار الصرف، لأن حقيقتها تشبه المواعدة الملزمة على الصرف الممنوعة شرعا وفق ما جاء في قرارات المجمع أعلاه.

3. الإيجاب الممتد لمدة محددة الملزم للموجب بإجراء عقد صرف.
   صورته: أن يصدر الطرف الأول إيجابا ممتدا إلى يوم محدد يجري فيه عقد الصرف، ببيع عملة، بسعر محدد، وبمبلغ محدد. ويعد الطرف الآخر وعدا ملزما أو غير ملزم بإصدار القبول في حين الأجل المتفق عليه.

الحكم الشرعي:

(أ) لا يجوز تطبيق مبدأ الإيجاب الممتد على عقد الصرف؛ لاشتراط التقابض في مجلس العقد، سواء قابله وعد ملزم من الطرف الآخر أم لا، وهو ما نص عليه قرار مجمع الفقه رقم 52(6/3) بشأن حكم إجراء العقود بآلات الاتصال الحديثة البند (رابعا).

(ب) إذا كان الايجاب الممتد الملزم للموجب يقابله وعد ملزم من الطرف الآخر فهو بمثابة المواعدة الملزمة، بل هو أشد لوجود أحد ركني العقد وهو الإيجاب.

4. إجراء عمليتي تورق متقابل:
   صورته: إجراء معاملة تورق منظم يكون نتيجتها إثبات مديونية بمبلغ العملة الأولى المطلوب دفعها، ثم يتم إجراء معاملة تورق عكسي يكون نتيجتها إثبات مديونية بمبلغ العملة الثانية المطلوب تسلمها. فينتج عن ذلك نشوء مديونيتين متقابلتين على طرفي المعاملة، كل واحدة منهما بعملة أخرى.

الحكم الشرعي:

حيث إن هذه المعاملة تستند في هيكلتها على عمليات التورق الممنوع شرعًا فتكون ممنوعة. وقد صدر في حقيقة التورق وأنواعه قرار المجمع رقم 179(19/5) حيث أكد على أنه لا يجوز التورقان (المنظم والعكسي) وذلك لأن فيهما تواطؤًا بين الممول والمستورق، صراحة أو ضمنًا أو عرفًا، تحايلًا لتحصيل النقد الحاضر بأكثر منه في الذمة وهو ربا.

5. المواعدة الملزمة على إجراء مرابحة أو وضيعة مستقبلا يكون ربحها أوخسارتها وفقا لمؤشر متفق عليه.
   صورتها: تتم هذه العملية من خلال المواعدة الملزمة من طرفين على إجراء معاملة، مرابحة أو وضيعة من الطرف الأول للطرف الثاني، أو من الطرف الثاني للطرف الأول في يوم مستقبلي ويكون ربحها أو خسارتها بمقدار الفرق إيجابا / سلبا في اليوم المستقبلي المتفق على احتساب المؤشر فيه.

الحكم الشرعي:

(أ) الأصل عدم جواز المواعدة الملزمة من طرفين، وفقا لقرار المجمع رقم 40(5/2).

(ب) لا تتوافر في هذه الصورة الحالات المستثناة التي أجازها المجمع في قراره رقم 157 كما سبق بيانه في الفقرة رابعا، البند 1/1/أ.

6. الوعدان المتقابلان (وعد ملزم بشروط محددة يقابله وعد ملزم بشروط مختلفة على إجراء عملية مرابحة أو وضيعة في المستقبل).
   صورته: أن يعد الطرف الأول الطرف الثاني وعدا ملزما بإجراء عملية مرابحة/ وضيعة في وقت محدد في حال كان اتجاه مؤشر سعر الصرف في غير مصلحته، وأما إذا كان اتجاه مؤشر سعر الصرف موافقا لمصلحته فلا يعد بشيء. كما يقوم الطرف الثاني بإصدار وعد ملزم بإجراء عملية مرابحة أو وضيعة في الوقت المحدد نفسه في حال كان اتجاه مؤشر سعر الصرف مخالفا لمصلحته، وأما إذا كان مؤشر سعر الصرف موافقا لمصلحته فلا يعد بشيء. ويحتسب ربح المرابحة أو خسارة الوضيعة وفقا للمؤشر المتفق عليه.

الحكم الشرعي:

لا يجوز الوعدان المتقابلان، لأن حقيقتهما تشبه المواعدة الملزمة الممنوعة شرعا وفق ما جاء في الفقرة رابعا، البند 5.

النوع الثاني: التحوط من تغير مؤشرات سعر الفائدة المرتبطة بتحديد نسب الأرباح في الصيغ الإسلامية.

1. المواعدة الملزمة من الطرفين بإجراء عقد مرابحة أو وضيعة مستقبلا يكون ربحها أو خسارتها وفقا لمؤشر متفق عليه.
   صورتها: تتم هذه العملية من خلال المواعدة الملزمة من طرفين على إجراء سلسلة عمليات مرابحة أو وضيعة من الطرف الأول للطرف الثاني، أو من الطرف الثاني للطرف الأول في سلسلة أيام مستقبلية، ويكون ربح كل عملية أو خسارتها بمقدار الفرق إيجابا أو سلبا في كل يوم مستقبلي. متفق على احتساب المؤشر فيه.

الحكم الشرعي:

(أ) لا يجوز استعمال المواعدة الملزمة صيغة للتحوط لمبادلة أسعار الفائدة الثابتة والمتغيرة.

وهذا راجع إلى أن المواعدة الملزمة تشبه العقد، كما ورد في قرار المجمع رقم 40(2/5) بشأن الوفاء بالوعد، والمرابحة للآمر بالشراء، أن المواعدة الملزمة في البيع تشبه البيع نفسه.

(ب) لا تتوافر في هذه الصورة الحالات المستثناة التي أجازها المجمع في قراره رقم 157 كما سبق بيانه في الفقرة رابعا، البند 1/1/أ.

2. الوعدان المتقابلان (الوعد الملزم بشروط محددة الذي يقابله وعد ملزم بشروط مختلفة على إجراء عملية مرابحة أو وضيعة في المستقبل)
   صورته: أن يعد الطرف الأول الطرف الثاني وعدا ملزما بإجراء سلسلة عمليات مرابحة أو وضيعة في أوقات محددة في حال كان اتجاه مؤشر سعر الفائدة مخالفا لمصلحته، وأما إذا كان اتجاه مؤشر سعر الفائدة موافقا لمصلحته فلا يعد بشيء. كما يقوم الطرف الثاني بإصدار وعد ملزم بإجراء سلسلة عمليات مرابحة أو وضيعة في الأوقات المحددة نفسها في حال كان اتجاه مؤشر سعر الفائدة مخالفا لمصلحته، وأما إذا كان اتجاه مؤشر سعر الفائدة موافقا لمصلحته فلا يعد بشيء. ويحتسب ربح المرابحة أو خسارة الوضيعة وفقا للمؤشر المتفق عليه.

الحكم الشرعي:

لا يجوز الوعدان المتقابلان، لأن حقيقتهما تشبه المواعدة الملزمة الممنوعة شرعا وفق ما جاء في الفقرة رقم: 6.

3. إجراء عمليات تورق متقابل:

صورته: إجراء معاملة تورق منظم يكون نتيجتها إثبات مديونية بسعر الفائدة الثابتة المطلوبة، ثم إجراء معاملة تورق عكسي يكون نتيجتها إثبات مديونية بسعر الفائدة المتغيرة. بحيث تتم المقاصة بين المديونيتين في كل يوم من أيام آجالهما. وتكون المقاصة في ذلك الحين بدفع الفرق فقط. ويتم التوصل إلى سعر الفائدة المتغيرة في معاملة التورق بإحدى طرق ثلاث:

(1) التعاقد على التورق بسعر متغير.

(2) التعاقد على التورق بسعر ثابت مع الوعد بحسم كل ما زاد عن مؤشر سعر الفائدة في كل يوم قسط مستقبلي.

(3) التورق الدوار بإجراء سلسلة تورقات قصيرة الأجل؛ كل واحد منها بسعر ثابت لتشكل في النهاية مديونية بسعر متغير.

الحكم الشرعي:

عدم الجواز؛ لأن المعاملة تقوم على صيغة ممنوعة شرعا (التورق) كما ورد في الفقرة الرابعة البند 4.

النوع الثالث: الوعد الملزم من طرف واحد بديلا عن معاملة الخيارات:

صورته: إصدار وعد ملزم من طرف واحد على إجراء معاملة مرابحة للطرف الثاني بمقدار الفرق الإيجابي في يوم متفق عليه، أو خلال مدة متفق عليها متى ما طلب الطرف الثاني.

وهذا الوعد الملزم يباع بقيمة محددة تدفع ابتداء.

والطرف الأول الذي يصدر وعدا ملزما يساوي الطرف البائع للخيار، والطرف الثاني الذي يملك الإلزام بتنفيذ الوعد يساوي الطرف المشتري للخيار.

الحكم الشرعي:

لا يجوز الاعتياض عن الوعد الملزم.

وقد صدر قرار مجمع الفقه الإسلامي رقم 63 بشأن الأسواق المالية ومما نص عليه القرار:

ثانيًا: الاختيارات:

أ- صورة عقود الاختيارات: إن المقصود بعقود الاختيارات الاعتياض عن الالتزام ببيع شيء محدد موصوف أو شرائه بسعر محدد خلال فترة زمنية معينة أوفي وقت معين إما مباشرة أو من خلال هيئة ضامنة لحقوق الطرفين.

ب- حكمها الشرعي: إن عقود الاختيارات – كما تجري اليوم في الأسواق المالية العالمية – هي عقود مستحدثة لا تنضوي تحت أي عقد من العقود الشرعية المسماة. وبما أن المعقود عليه ليس مالًا ولا منفعة ولا حقًا ماليًا يجوز الاعتياض عنه فإنه عقد غير جائز شرعًا. وبما أن هذه العقود لا تجوز ابتداءً فلا يجوز تداولها).

كما صدر قرار مجمع الفقه الإسلامي رقم 224 بشأن التحوط وفيه ضوابط التحوط الجائز في الشريعة: (أن لا تؤدي صيغ التحوط إلى بيع الحقوق المجردة، مثل بيوع الاختيارات التي أكد المجمع على منعها بقرار رقم 63(7/1) فقرة 2(ب)، وكذلك ألا تؤدي إلى المعاوضة على الالتزام مثل الأجر على الضمان الذي منعه المجمع بقراره رقم 12(2/12)).

التوصيات:

1. يوصي المجالس الشرعية، وهيئات الفتوى والرقابة الشرعية، والعلماء والباحثين بالجمع بين مراعاة مقاصد الشريعة الإسلامية، والضوابط الشرعية الجزئية للعقود عند الاجتهاد في هيكلة المنتجات المالية الإسلامية بصفة عامة، وصياغة عقود التحوط على وجه الخصوص، مع مراعاة مآلات تلك العقود وآثارها، لأن مراعاة المآلات أصل معتبر شرعًا.
2. يوصي المجلس إدارات الاستثمار والخزينة على مستوى المؤسسات (المستوى الجزئي)، وكذلك الجهات التي تتولى إعداد السياسات النقدية والمالية في الدول (على المستوى الكلي) الحرص على تحقيق التوازن بين الالتزامات والديون من جهة، وبين الثروة والنشاط الحقيقي من جهة أخرى، وعدم الإغراق في الاستدانة التي تؤثر على النشاط الاقتصادي بوجه عام.

والله أعلم؛؛