Au nom d’Allah, le Tout Miséricordieux, le Très Miséricordieux

Louanges à Allah, Seigneur des Mondes.

Que les éloges, et le Salut soient sur notre Maître Mohamed, Ultime Messager, sur les Siens et sur Ses Compagnons

Résolution Nº 238 (9/24)

Les Opérations de Couverture dans les Institutions Financières Islamiques

Le Conseil de l’Académie Internationale du Fiqh Islamique de l’Organisation de la Coopération Islamique réuni en sa 24^e session à Dubaï (Émirats Arabes Unis), du 07 au 09 Rabi al-Awal 1441 (04-06 Novembre 2019).

Ayant examiné les recommandations issues du séminaire scientifique au sujet des : Opérations de Couverture dans des Institutions Financières Islamiques, organisé par l’Académie à Jeddah (Royaume d’Arabie Saoudite), en coopération avec le Waqf Iqra pour le Développent et l’Exploitation, du 24 au 25 Rajab 1440 (31 Mars–01 Avril 2019)

Et ayant écouté les discussions sur le sujet,

Décide ce qui suit :

Premièrement : Confirmer les résolutions de l’Académie de l’Organisation de la Coopération Islamique portant sur la couverture des transactions financières, en particulier, la résolution de l’Académie n° 224 (8/23) sur : La Couverture des risques dans les Transactions Financières: Principes et Règles, adoptée à sa 23^e session à al-Madinah al-Munawarah du 19 au 23 Safar 1440 (28 octobre -01 novembre 2018), dans l’ensemble de ses paragraphes, qui sont comme suit :

(1) – Le concept de couverture.

(2) – Le concept de risque.

(3) – Le concept de protection.

(4) – La position de la Charia concernant la couverture des risques.

(5) – Les règles de la Charia pour les formules et les méthodes de couverture.

Deuxièmement: les Opérations de couverture (protection) au sens général:

Il existe une gamme de transactions qui peuvent servir de base aux formules de couverture et de protection selon le sens général. Elles font partie des activités des institutions financières et sont autorisées par la Charia. Parmi celles-ci:

1. La couverture économique: elle repose sur le fait de diversifier les actifs, les portefeuilles d’investissements et les formules. Cela est requis par la Charia pour une bonne gestion des ressources.
2. La couverture coopérative: basée sur des formules d’entraide en concluant des contrats d’assurance coopérative, et ce afin de compenser les dommages et pertes auxquels l’institution financière islamique pourrait être confrontée. Cette formule n’est pas contestée par la Charia en raison de la légitimité de l’assurance coopérative sur les projets, ainsi que sur les actifs physiques et financiers. Or, les résolutions de l’Académie n° 9 (9/2) et n° 200 (6/21) ont confirmé le caractère licite de l’assurance coopérative et de ses différentes formules.
3. La couverture contractuelle parallèle (mouwazi): Elle consiste à établir un contrat parallèle au contrat initial, avec les mêmes clauses et spécifications, par lequel l’institution se protège contre les risques du premier contrat, tels que les contrats Salam (vente d’un objet livré à terme et payé à l’avance), Salam Mouwazi (Salam parallèle), contrats d’Istisna’ (de fabrication), et d’Istisna’ mouwazi (fabrication parallèle) en sont des exemples comme indiqué dans les recommandations de la résolution n° 224 (8/23) au sujet de la couverture.

L’une des règles de la Charia les plus importantes pour l’autorisation des contrats parallèles est de ne pas lier le premier contrat au second, mais que chaque contrat soit indépendant au niveau de ses droits et de ses engagements.

4. Contrats combinés: Il s’agit de combinaison des contrats dans le but de couvrir les risques en les associant, mais sans les relier sous forme de conditions mutuelles et sans les intégrer l’un à l’autre, comme en combinant la vente et l’engagement contraignant, ou la procuration (Wakala) et la Mourabaha. Parmi les plus importantes de ces formules, on peut citer les suivantes:
5. La combinaison entre la Mourabaha et la Moucharaka. Et cela en divisant le portefeuille d’investissement en deux parties: la première partie est allouée aux mourabaha(s) avec des entités solvables et avec un profit fixe; et la seconde partie est investie dans un contrat de moucharaka, telle que les actions commerciales, ou les actions immobilières, etc. Par conséquent, la couverture du capital est réalisée par le contrat de mourabaha, avec la possibilité de perte pour la deuxième partie.

B- La combinaison de l’Ijara et de la Moucharaka: Le mécanisme de couverture dans cette formule est similaire à la méthode précédente. Cependant, la couverture est obtenue par le biais du contrat d’Ijara au lieu du contrat de Mourabaha, comme en investissant une partie du portefeuille d’investissement dans l’achat des Soukouk al-ijara avec des revenus suffisants pour couvrir le capital. Le montant restant est investi dans des contrats de Moucharaka.

C- Combinaison de la Mourabaha et de la vente avec arrhes: Le capital est divisé en deux parties: la première partie consiste en une Mourabaha avec des sociétés solvables et avec un profit défini; tandis que la seconde partie consiste en un achat d’actions avec arrhes.

Si les taux des actions augmentent, le contrat d’achat est conclu, les actions sont reçues et vendues, le montant de la vente est remis au vendeur et le fonds concrétise ainsi un profit.

Toutefois, si le prix des actions n’augmente pas, le contrat est abandonné et l’acompte est perdu. Le capital reste couvert grâce au contrat de la Mourabaha. Dans ce procédé, il est obligatoire de respecter les règles de la Charia pour la vente avec arrhes, ce qui implique de conserver l’objet du dépôt sans le négocier, depuis le moment où le contrat a été signé jusqu’au moment de son aboutissement et l’acompte ne doit pas être utilisé.

5. La couverture par l’utilisation de l’option de rétractation pour se protéger contre la rétractation du client comme dans le contrat de Mourabaha et de crédit bail. Les résolutions de l’Académie sur la promesse bilatérale indiquent que celle-ci est permise à condition que les deux parties, où l’une d’entre elles possède l’option de se rétracter. Sans cette condition, la transaction n’est pas permise.

Il convient de souligner que dans les résolutions dans lesquelles l’Académie a autorisé la promesse contraignante, la considérant comme une couverture contre la rétractation du client et la protection de l’entreprise contre les pertes, le droit de rétractation est alors accordé à l’autre partie.

6. Couverture par garanties pour protéger le capital d’investissement:

Il y a des mécanismes divers qui font partie des formules de garantie pour couvrir les risques liés à la perte ou au non-profit dans les projets d’investissement. L’Académie a confirmé dans ses résolutions qu’ils étaient licites. Parmi ces formules:

(1) Garantie par une partie tierce: Il s’agit d’une personne physique ou morale indépendante des deux parties du contrat, si elle s’oblige à faire don de la garantie dans un projet déterminé. La résolution de l’Académie n° 30 (5/4) a confirmé que cette garantie est licite selon la Charia, à condition que le garant soit indépendant dans sa personnalité et dans sa responsabilité financière envers les deux parties du contrat et fait don d’une contribution bénévole sans-intérêts pour indemniser la perte d’un projet déterminé, à condition qu’il s’agisse d’un engagement indépendant.

(2) – Charger le Moudarib (gestionnaire du fonds) de prouver la perte: l’Académie a souligné dans sa résolution n° 212 (8/22) que la responsabilité de prouver la perte était transférée au Moudarib (la banque) en exception à la règle et cela à condition qu’il existe des indices à l’encontre de ses prétentions de ne pas avoir commis de fautes.

Troisièmement: les transactions de couverture (protection) au sens général jugées interdites par la Charia, notamment:

1. Couverture par prêts mutuels dans deux devises différentes sous condition:

Cette formule est utilisée pour protéger contre la fluctuation du taux de change et le découvert des comptes des correspondants. Lorsqu’une institution financière dispose d’un excédent d’une certaine devise qu’elle prête à une autre institution, cette dernière lui prête en retour une autre devise dont elle a besoin sous l’effet d’une condition explicite, implicite ou coutumière. C’est une manière d’accorder prêt à condition d’obtenir un autre prêt, ce qui n’est pas permis selon la Charia d’après l’unanimité des écoles juridiques, en raison du lien qui existe entre les deux prêts (prête-moi et je te prêterai), que les délais des deux prêts soient identiques ou différents.

2. Couvertures pour sécuriser le capital financier dans les actifs et les Soukouk:

L’émission de Soukouk contient un certain nombre de couvertures, de conditions et d’engagements contraires aux règlements de la Charia et à ce qui fut souligné par la résolution de l’Académie n° 30 (5/4) adoptée en 1988 sur les titres de Mouqarada et les titres d’investissement et par la résolution n°188 (3/20) sur la poursuite de la Discussion sur les «Soukouk Islamiques, notamment :

(1) La garantie de la valeur nominale par l’émetteur (moudarib, partenaire-gérant, agent d’investissement).

(2) L’engagement du moudarib à prêter le portefeuille des soukouk afin de garantir une certaine distribution de dividendes.

(3) Exiger que les détenteurs des soukouk n’aient pas la capacité de les utiliser, comme le fait d’empêcher l’utilisation de l’actif loué en cas de défaut de paiement des tranches.

(4) Le non-transfert de la propriété des actifs des soukouk aux investisseurs ou aux détenteurs des soukouk, ce qui signifie que la responsabilité de la garantie des Soukouk ne leur incombe pas et qu’ils ne supportent pas les pertes en échange d’avoir droit aux bénéfices. La preuve en est que ces actifs restent généralement dans le budget de l’émetteur.

(5) L’exigence présente dans le prospectus d’émission des Soukouk que le gérant accorde un prêt aux détenteurs des soukouk dans le cas où le profit effectif tombe en dessous d’un certain pourcentage. Cette exigence est souvent motivée par le fait que si le profit dépasse un certain pourcentage, l’excédent doit être entièrement restitué au gestionnaire sous forme de prime.

Quatrièmement: Instruments alternatifs de couverture pour les dérivées financières et leurs jugements selon la Charia:

Ces instruments peuvent être divisés en trois catégories principales:

La première catégorie: La couverture contre les risques des fluctuations futures des taux de change.

Parmi ses principales transactions, on peut citer:

1. L’engagement réciproque contraignant entre deux parties de conclure un contrat de change à l’avenir.

Formule : Les deux parties s’engagent de manière contraignante à réaliser un contrat de change un jour futur déterminé et à un taux de change fixé.

Jugement selon la Charia :

(A) Il n’est pas permis que l’engagement contraignant soit utilisé à des fins de couverture dans des contrats de change. La résolution de l’Académie n°102 (5/11), concernant la négociation des devises, souligne que la vente à terme de devise n’est pas permise et que les promesses réciproques ne sont pas autorisées dans un contrat de change.

En effet, l’engagement contraignant ressemble à un contrat, comme cela est mentionné dans la résolution de l’Académie n° 40 (2/5) concernant le respect d’une promesse faite et la Mourabaha au profit du donneur d’ordre d’achat, qui a souligné que l’engagement contraignant dans la vente est équivalent à la vente elle-même.

(B) Cette formule ne respecte pas les conditions des cas exceptionnels mentionnés dans la résolution de l’Académie n°157 (6/17), concernant l’engagement contraignant et la collusion dans les contrats. L’Académie a permis l’engagement contraignant dans des cas exceptionnels tout en confirmant dans la résolution que, dans ces cas exceptionnels, l’engagement contraignant ne doit pas inclure de riba.

2. Les deux engagements mutuels (l’engagement contraignant avec des conditions spécifiques, face à un engagement contraignant avec des conditions différentes pour l’exécution d’un contrat de change à l’avenir).

Formule : La première partie fait à la deuxième partie la promesse contraignante de vendre un montant d’une devise à un taux fixe et à un moment déterminé, si l’évolution du taux de change n’est pas à son avantage. Par contre si le cours est à son avantage, il ne prend aucun engagement. La seconde partie doit également faire une promesse contraignante d’acheter la même devise, au même taux fixe, au même moment déterminé, si l’évolution du taux de change n’est pas à son avantage. Par contre, si elle est à son avantage, rien ne sera promis de sa part.

Jugement selon la Charia:

Il n’est pas permis que les engagements mutuels constituent une couverture contre les fluctuations des taux de change, car leur forme réelle est similaire à l’engagement contraignant de réaliser un change, ce qui est interdit par la Charia en vertu des résolutions de l’Académie ci-dessus.

3. Une proposition prolongée pour une période déterminée qui contraint la partie proposant à conclure un contrat de change.

Formule: La première partie émet une proposition prolongée jusqu’à un jour donné dans lequel l’accord de change est conclu, en vendant la devise à un taux et à un montant déterminés. L’autre partie s’engage de manière contraignante ou non, à émettre son accord dans le délai convenu.

Jugement selon la Charia:

(A) Il n’est pas permis d’appliquer le principe de la proposition prolongée à l’accord de change, car la condition d’échange immédiat lors de la passation du contrat doit être respectée, qu’il reçoive ou non un engagement contraignant de la part de l’autre partie, comme mentionné dans la résolution de l’Académie n°52 (3/6) sur l’établissement de contrats au moyen des méthodes de communication modernes à l’alinéa 4.

(B)Si la proposition prolongée et contraignante reçoit un engagement contraignant de l’autre partie, elle est similaire à l’engagement contraignant et plus grave encore à cause de l’existence de la proposition qui est l’un des deux piliers du contrat.

4. Exécution de deux opérations de tawarouq moutaqabil (transactions de Tawarouq mutuel):

Formule: L’exécution du Tawarouq structuré entrainant l’attribution d’une dette du montant de la première devise devant être payée, puis une transaction de Tawarouq inverse dont le résultat est l’attribution d’une dette avec le montant de la deuxième devise devant être reçu. Il en résultera deux dettes mutuelles pour les deux parties de la transaction, chacune dans une devise différente.

Jugement selon la Charia:

Cette transaction étant basée dans sa structure sur un type de Tawarouq jugé interdit par la Charia, elle est donc interdite. La résolution de l’Académie n°179 (5/19), sur le Tawarouq et ses types, a souligné que les deux types de tawarouq (structuré ou inversé) sont interdits, du fait qu’il existe une collusion explicite ou implicite ou coutumière, entre l’investisseur et le Moustawariq, dans le but de ruser pour obtenir un montant contant supérieur à celui qui est dû, ce qui est une forme de Riba.

5. L’engagement contraignant pour effectuer une transaction de mourabaha ou de vente future à perte dont le profit ou la perte est basé sur un indice convenu.

Formule: Cette transaction s’effectue par l’engagement contraignant des deux parties à effectuer une transaction Mourabaha ou de vente à perte, de la première partie à la deuxième partie, ou de la deuxième partie à la première partie en un jour ultérieur. Le profit ou la perte est compté sur la base du rapport positif/négatif en un jour futur convenu pour le calcul de l’indice.

Jugement selon la Charia:

(A)L’engagement contraignant réciproque des deux parties n’est en principe pas permis, en vertu de la résolution de l’Académie n° 40 (5/2).

1. B) Cette formule ne fait pas partie des cas exemptés permis par l’Académie dans sa résolution n°157 concernant les promesses réciproques et la collusion dans les contrats, comme cela est mentionné dans le paragraphe (quatrièmement, alinéa 1-1 A).
2. Les deux engagements mutuels (l’engagement contraignant avec des conditions spécifiques, face à un engagement contraignant avec des conditions différentes pour effectuer à l’avenir une transaction de mourabaha ou de vente à perte).

Formule: La première partie fait la promesse contraignante à la deuxième partie de faire une opération de Murabaha ou de vente à perte à un moment défini, si l’évolution du taux de change n’est pas à son avantage. Par contre si le cours est à son avantage, il ne prend aucun engagement. La seconde partie doit également faire une promesse contraignante d’effectuer une opération de Murabaha ou de vente à perte au même moment déterminé, si l’évolution du taux de change n’est pas à son avantage. Par contre, si elle est à son avantage, rien ne sera promis de sa part. Le profit de la Mourabaha ou le déficit de la vente à perte est calculé en fonction d’un indice convenu.

Jugement de la Charia:

Il n’est pas permis d’avoir recours aux engagements mutuels, car leur forme réelle est similaire à l’engagement contraignant, ce qui est interdit par la Charia comme mentionné dans le paragraphe 4 alinéa 5.

Les engagements réciproques pour fournir une couverture ne sont pas permis, car leur nature ressemble à un engagement contraignant dans un contrat de change, ce qui est interdit par la Charia conformément à ce qui fut mentionné dans la résolution susmentionnée.

Type II: Couverture contre les fluctuations des indices de taux d’intérêt associés à la détermination des taux de profit dans les formules islamiques.

1. L’engagement contraignant de deux parties à conclure à l’avenir un contrat Mourabaha ou de vente à perte et dont le profit ou la perte sera calculé en fonction d’un indice convenu.

Formule: Cette transaction se réalise par un engagement contraignant entre les deux parties pour effectuer une série de transactions Mourabaha ou vente à perte de la première partie à la seconde partie, ou de la seconde partie à la première partie, dans une série de jours à venir. Le profit ou la perte de chaque transaction est calculé par le rapport positif/négatif dans chaque jour futur en convenant de calculer l’indicateur à ce jour.

Jugement selon la Charia:

(A) Il n’est pas permis d’utiliser l’engagement contraignant comme une forme de couverture pour échanger les taux d’intérêt fixes et variables. Cela est dû au fait que l’engagement contraignant est similaire à un contrat, comme indiqué dans la résolution de l’Académie n°40 (5/2) sur le respect de l’engagement et de la Mourabaha au profit du donneur d’ordre d’achat stipulant que l’engagement contraignant concernant une vente est similaire à la vente elle-même.

1. B) Cette formule ne fait pas partie des cas exemptés permis par l’Académie dans sa résolution N°157, comme cela est mentionné dans le paragraphe (quatrièmement, alinéa 1-1 A).
2. Les deux engagements mutuels (l’engagement contraignant avec des conditions spécifiques, face à un engagement contraignant avec des conditions différentes pour effectuer à l’avenir une transaction de mourabaha ou de vente à perte).

Formule: La première partie fait la promesse contraignante à la deuxième partie de faire une série d’opérations de Murabaha ou de vente à perte à des moments définis, si l’évolution du taux de change n’est pas à son avantage. Par contre si le cours est à son avantage, il ne prend aucun engagement. La seconde partie doit également faire une promesse contraignante d’accomplir une série d’opérations de Murabaha ou de vente à perte aux mêmes moments déterminés, si l’évolution du taux de change n’est pas à son avantage. Par contre, si elle est à son avantage, rien ne sera promis de sa part. Le profit de la Mourabaha ou le déficit de la vente à perte est calculé en fonction d’un indice convenu.

Jugement selon la Charia:

Il n’est pas permis d’effectuer deux engagements réciproques, car leur forme réelle est similaire à l’engagement contraignant interdit par la Charia, comme mentionné au paragraphe 6.

1. Exécution de deux opérations de tawarouq moutaqabil (transactions de Tawarouq mutuel):

Formule: Effectuer une transaction de Tawarouq structuré entrainant l’attribution d’une dette de l’intérêt fixe demandé, puis une transaction de Tawarouq inverse est effectuée dont le résultat est l’attribution d’une dette au montant de l’intérêt variable et de manière à déduire les montants de chaque dette opposée pour chaque jour du délai de leur remboursement. Cette déduction à ce moment défini se réalise en ne payant que la différence uniquement.

Le taux d’intérêt variable dans la transaction de Tawarouq peut être déterminé selon trois méthodes:

(1)-Passation de contrat de Tawarouq à taux variable.

(2)-Passation de contrat de Tawarouq à taux fixe avec l’engagement de déduire tout dépassement de l’indice des taux d’intérêt pour chaque jour de futur versement de tranches.

(3)-Le Tawarouq cyclique en réalisant une série de transactions tawarouq à court terme, chacune à un prix fixe pour créer à la fin une dette à taux variable.

Jugement selon la Charia:

Elle est interdite parce que la transaction est basée sur une formule interdite par la Charia (le Tawarouq), comme indiqué au paragraphe 4, alinéa 4.

Type III: l’engagement contraignant d’une seule partie comme alternative à la transaction d’options

Formule: L’une des parties s’engage de manière contraignante à effectuer une transaction Mourabaha avec la seconde partie au montant de l’écart positif, en un jour ou dans un délai convenu, à la demande de la seconde partie.

Cet engagement contraignant est vendu à un prix déterminé qui doit être payé au départ.

La première partie qui émet un engagement contraignant a le statut du vendeur de l’option, et la deuxième partie ayant le droit de contraindre d’exécuter l’engagement a le statut de la partie acheteuse de l’option.

Jugement selon la Charia

Il n’est pas permis de rémunérer l’engagement contraignant.

La résolution (n°63) de l’Academie International du Fiqh Islamique au sujet des marchés financiers a énoncé les points suivants:

(Deuxièmement: Les options

1. La formule du contrat d’Options

Les contrats d’options sont une compensation versée en échange d’un engagement de vendre ou d’acheter un bien précis, à un prix déterminé et pendant une durée déterminée ou à un moment donné, directement ou par le truchement d’un organisme garantissant les droits des deux parties.

1. L’avis de la Charia

Les contrats d’option tels qu’ils ont cours actuellement dans les places financières mondiales sont une forme inédite de contrat qui ne fait partie d’aucune forme de contrat connue dans la Charia.

L’objet du contrat n’étant ni un bien, ni un usufruit, ni un droit financier susceptible d’être monnayé, il est illicite au regard de la Charia. Ces contrats étant illicites de par leur nature même, ils ne sont pas négociables).

À cet effet, l’Académie International du Fiqh Islamique a adopté la résolution n°224 sur le sujet de la couverture, qui comprend les règles relatives à la couverture que la Charia autorise. Il fut déclaré que : (Les formules de couverture ne doivent pas conduire à la vente de droits simples, comme la vente d’options qui fut interdite par l’Académie dans la résolution N^o63 (1/7), paragraphe 2 (b). Elles ne doivent pas non plus conduire à une indemnisation pour un engagement, comme la rémunération contre garantie, interdite par l’Académie dans sa résolution no. 12 (12/2)).

Recommandations

1. l’Académie recommande aux Conseils de la Charia, les Autorités de Fatwa, et de Supervision Chariatique, les savants et les chercheurs, de concilier entre le respect des objectifs fondamentaux de la Charia et ses règles précises concernant les contrats lors de l’Ijtihad dans la structuration des produits financiers islamiques en général et dans la formulation des contrats de couverture en particulier. De même, il faut tenir compte des conséquences de ces contrats et de leurs effets, car la prise en compte des conséquences est un principe fondamental dans la Charia.
2. L’Académie recommande aux départements d’investissement et de trésorerie au niveau des institutions (niveau partiel), ainsi qu’aux autorités chargées de l’élaboration des politiques monétaires et financières au niveau des Etats (au niveau global), de veiller à la réalisation d’un équilibre entre les engagements et les dettes d’une part, et entre la richesse et l’activité réelle d’autre part, et d’éviter le dumping qui affecte l’activité économique en général.

Allah est Plus Savant