Au nom d’Allah, le Tout Miséricordieux, le Très Miséricordieux

Louange à Allah, Seigneur des mondes, et que la bénédiction et la paix d’Allah soient sur notre maître Mohamed, le sceau des prophètes, sur sa famille ainsi que sur tous ses compagnons

Résolution Nº 238 (9/24)

concernant

Les Transactions de Couverture dans les Institutions Financières Islamiques

Le Conseil de l’Académie Internationale du Fiqh Islamique, issue de l’Organisation de la Coopération Islamique, s’est réuni en sa 24ème session à Dubaï (Émirats Arabes Unis), du 07 au 09 Rabi al-Awal 1441, correspondant au 04-06 Novembre 2019.

Ayant examiné les recommandations issues du séminaire scientifique au sujet des : Transactions de Couverture dans des Institutions Financières Islamiques, organisé par l’Académie à Jeddah (Royaume d’Arabie Saoudite), en coopération avec le Waqf Iqra pour le Développent et l’Emploi, du 24 au 25 Rajab 1440, correspondant au 31 Mars–01 Avril 2019,

Ayant écouté les discussions sur le sujet,

Décide ce qui suit :

Premièrement : confirmer les résolutions de l’AIFI (membre de l’OCI) portant sur la couverture des transactions financières ; en particulier, la résolution de l’Academie n° 224 (8/23) sur : La Couverture dans les Transactions Financières : Règlements et Jugements, adoptée à sa 23^ième session à al-Madinah al-Munawarah du 19 au 23 Safar 1440, correspondant au 28 octobre -01 novembre 2018, dans l’ensemble de ses paragraphes, qui sont comme suit :

(1) – Le concept de couverture.

(2) – Le concept du risque.

(3) – Le concept de protection.

(4) – La position de la Charia sur la couverture des risques.

(5) – Les règlements de la Charia pour les formules et les méthodes de couverture.

Deuxièmement, les transactions de couverture (protection) au sens général:

Il existe une gamme de transactions qui peuvent servir de base aux formules de couverture et de couverture. Il s’agit de l’une des activités des institutions financières et cela est jugé permis par la Charia, en particulier :

1. Couverture économique: elle repose sur une diversité d’actifs, des portefeuilles d’investissements et de formules. Cela est requis par la Charia, pour une bonne gestion des ressources.
2. Couverture coopérative: basée sur des formules takafoul en concluant des contrats d’assurance takafoul, et ce afin de compenser les dommages et pertes auxquels l’institution financière islamique pourrait être confrontée. Cette formule n’est pas contesté par la Charia, en raison de la légitimité de l’assurance coopérative sur les projets, ainsi que sur les actifs physiques et financiers. Or, la résolutions de l’Académie n° 9 (9/2) et n° 200 (21/6) a confirmé la légitimité de l’assurance coopérative et de ses différentes formules.
3. Couverture contractuelle parallèle (mouwazi): Il s’agit d’un contrat contractuel parallèle au contrat initial, comportant les mêmes clauses et spécifications, par lequel l’institution se protège contre les risques du premier contrat, tels que les contrats salam (vente a payement anticipé), salam mouwazi (salam parallèle), contrats istisna (de fabrication), et d’istisna mouwazi (fabrication parallèle) en sont des exemples, comme indiqué dans les recommandations de la résolution n° 224 (23/8) au sujet de la couverture.

L’une des règles essentiels de la Charia, concernant la légalité des contrats parallèles, est de ne pas associer le premier contrat au second, mais que chaque contrat doit rester indépendant de tous ses droits et engagements.

4. Contrats combinés: Il s’agit de combinaison des contrats dans le but de couvrir les risques, et ce à titre de combinaison, et non à titre de d’exigence ou dans le but de conclure un contrat au sein d’un contrat. Exemple: la combinaison entre la vente et l’engagement contraignant, entre la wakala (agence) et la mourabaha. Parmi les plus importantes de ces formules, on peut citer les suivantes:
5. La combinaison entre la mourabaha et la moucharaka: en divisant le portefeuille d’investissement en deux parties; la première partie est allouée aux mourabaha(s) avec des entités solvables, avec un profit fixe; et la seconde partie est investie dans un contrat de moucharaka, telle que les actions commerciales, ou les actions immobilières, etc. Par conséquent, la couverture du capital est réalisée par un contrat mourabaha, avec la possibilité de perte pour la deuxième partie.

B- Combinaison d’ijara et moucharaka: le mécanisme de couverture dans cette formule est similaire à la méthode précédente. Cependant, la couverture est appliqué avec un contrat d’ijara au lieu du contrat de mourabaha, comme le fait d’investir une partie du portefeuille d’investissement dans l’achat des soukouk al-ijara, avec des revenus suffisants pour couvrir le capital. Le montant restant est investi dans des contrats de moucharaka.

C- Combinaison de mourabaha et du bai’yul ourboun (dépôt d’avance): en divisant le capital en deux parties, la première partie consiste en une mourabaha avec des sociétés solvables et avec un certain profit; tandis que la seconde partie consiste en un bai’youl ourboun pour l’achat d’actions.

Si les taux des actifs augmentent, le contrat d’achat est conclu, les actions sont reçues et vendues, et le montant de la vente doit être remis au vendeur, et les profits reviennent au fonds.

Toutefois, si les tarifs n’augmentent pas, la premier partis doit cesser de poursuivre le contrat et risque de perdre la caution. Le capital reste couvert grâce au contrat de la mourabaha. Dans ce procédé, il est obligatoire de respecter les règles de la Charia pour le bay’oul ourboun (dépôt d’avance), ce qui implique de conserver l’objet du dépôt sans le négocier, depuis le moment ou le contrat a été signé jusqu’au règlement entre les deux parties.

5. La couverture par l’utilisation de khiyar al-chart (option conditionnelles) pour se protéger contre l’insubordination du client: Exemple; contrats de Mourabaha, et d’Ijara qui se conclurent avec la propriété. Les résolutions de l’Academie sur des engagements confirment que les options conditionnelles sont permises pour les parties engageantes, ou pour l’une d’entre elles. Sans cette condition, la transaction n’est pas permise.

Il convient de souligner que dans les résolutions dans lesquelles l’Académie a autorisé d’opter pour l’une des parties, le considérant comme une couverture contre l’insubordination du client, et la protection de l’entreprise contre les pertes, le droit à l’option est alors donné à l’autre partie.

6. Couverture par garanties pour protéger le capital d’investissement:

Il y a des mécanismes divers qui sont inclus dans les formules de garantie pour couvrir les risques liées à la perte ou au non-profit dans les projets d’investissement. L’Académie a confirmé dans ses résolutions sa légitimité. Parmi ces formules:

(1) Garantie par une partie tiers: Il s’git d’une personne physique ou morale indépendant des deux parties du contrat, si elle s’engage à faire don de la garantie dans un projet déterminé. La résolution de l’Académie n° 30 (4/3) a confirmé que cette garantie est légitime selon la Charia, à condition que le garant soit indépendant dans sa personnalité et dans sa responsabilité financière envers les deux parties du contrat, en faisant don d’une contribution bénévole sans-intérêts pour indemniser la perte d’un projet déterminé, à condition qu’il s’agisse d’un engagement indépendant.

(2) – Charger le moudarib (operateur de moudaraba) de prouver la perte: l’Académie a souligné dans sa résolution n° 212 (22/8) le transfert de la responsabilité de prouver à la banque (du moudarib) est contraire au principe de base de la Charia, sauf s’il existe des preuves contraires à sa plainte de non-violation.

Troisièmement: les transactions de couverture (protection) au sens général jugées interdites par la Charia, notamment:

1. Couverture de prêts mutuels dans deux devises différentes sous condition:

Cette formule est utilisée pour protéger contre la fluctuation du taux de change et la divulgation des comptes des correspondants. Si une institution financière dispose d’un excédent d’une certaine devise qu’elle prête à une autre institution, cette dernière lui prêtera une autre devise dont elle a besoin, à une condition explicite, implicite ou coutumière. Il s’agit d’une sorte de prêt à condition de faire un autre prêt, ce qui n’est pas permis selon la Charia, sur la base d’un consensus des écoles juridiques, en raison de l’association entre les deux prêts (c.-à-d. lorsque le préteur exige à l’emprunteur de lui accorder un prêt en retour), que les délais des deux prêts soient pareils ou différents.

2. Couvertures pour sécuriser le capital financier dans les actifs et les soukouk:

L’émission de soukouk contient un certain nombre de couvertures, de prescriptions et d’engagements contraires aux règlement de la Charia et à ce qui fut souligné par la résolution de l’Académie n° 30 (3/4) adoptée en 1988 sur les titres de Mouqarada (arrangements intercomptes) et titres d’investissement; et par la résolution n°188 (3/20) sur l’achèvement de la résolution concernant les soukouk islamiques, notamment :

(1) La garantie de la valeur nominale par l’émetteur (moudarib, partenaire-gérant, agent d’investissement).

(2) Le moudarib s’engage à prêter le portefeuille des soukouk afin de garantir une certaine distribution de dividendes.

(3) Exigence que détenteurs des soukouk n’aient pas de capacité d’utiliser les actifs loues en cas de défaut de paiement des tranches.

(4) Le non-transfert de la propriété des actifs des soukouk aux investisseurs ou aux détenteurs des soukouk, ce qui signifie que ceux-ci ne sont pas inclus dans la garantie et n’ont pas droit au remboursements, car ils n’ont pas porté de peine pour la couverture des profits. La preuve en est que ces actifs font souvent partie du budget de l’émetteur.

(5) L’exigence selon laquelle le prospectus doit inclure le prêt du gérant aux détenteurs des soukouk, dans le cas où le profit effectif tombe en dessous d’un certain pourcentage. Cette exigence est souvent motivée par le fait que si le profit dépasse ce pourcentage, l’excédent doit être entièrement restitué au gestionnaire sous forme d’incitatif.

Quatrième: Instruments alternatifs de couverture pour les dérivées financières et leur jugements selon la Charia:

Ces instruments peuvent être divisés en trois types principaux:

Type I: Couverture contre les risques des fluctuations futures des taux de change. Parmi ses principales transactions, on peut citer:

1. L’engagement contraignant entre deux parties à conclure un accord de décaissement à l’avenir:

Formule : Les deux parties tiennent un engagement contraignant à un contrat un accord de décaissement un jour futur déterminé, et à un taux de change fixé.

Jugement selon la Charia :

(A) Il n’est pas permis que l’engagement contraignant soit utilisé à des fins de couverture dans les accords de décaissement. La résolution de l’Académie n°102 (11/5), concernant la négociation des devises, souligne qu’il n’est pas permis de vendre les devises en bay’ al-aajil (vente à terme), ni d’en faire un objet d’engagement de décaissement.

En effet, l’engagement contraignant est similaire au contrat, comme mentionné dans la résolution de l’Académie n° 40 (5/2), sur l’accomplissement de l’engagement, et sur la mourabaha du donneur d’ordre d’achat (mourabahat al-amir bi al-chira), qui a souligné que l’engagement contraignant dans la vente est équivalent à la vente elle-même.

(B) Cette formule-ci ne comprend pas des cas exceptionnels mentionnés dans la résolution de l’Académie n°157 (17/6), concernant l’engagement contraignant et la collusion dans les contrat; mais l’Académie a permet l’engagement contraignant dans des cas exceptionnels tous en confirmant dans la résolution que, dans ces cas exceptionnels, l’engagement contraignant ne doit pas inclure la riba.

2. Les deux engagements mutuels (l’engagement contraignant avec des conditions spécifiques, face à un engagement contraignant avec des conditions différentes dans un futur accord de décaissement).

Formule : La première partie doit faire à la deuxième partie un engagement contraignant de vendre un montant d’une devise à un taux fixe et à un moment déterminé, si l’évolution du taux de change n’est pas dans son intérêt. Mais si cela est dans son intérêt, il ne prend aucun engagement. La seconde partie doit également faire un engagement contraignant à acheter la même devise, au même taux fixe, au même moment déterminé, si l’évolution du taux de change est contraire à son intérêt. Or, si elle est compatible avec son intérêt, rien ne sera promis de sa part.

Jugement selon la Charia:

Il n’est pas permis que les engagements mutuels constituent une couverture contre les fluctuations des taux de change, car leur forme véridique est similaire à l’engagement de décaissement contraignant qui est interdit par la Charia, en vertu des résolutions de l’Académie ci-dessus.

3. Une assertion prolongée pour une période déterminée qui contraigne la parti assertive à conclure un accord de décaissement.

Formule: La première partie émet une assertion positif prolongé jusqu’à un jour donné, dans lequel l’accord de décaissement est conclu, en vendant la devise à un taux et à un montant déterminés. L’autre partie s’engage de manière contraignante ou non, à émettre son accord dans le délai convenu.

Jugement selon la Charia:

(A) Il n’est pas permis d’appliquer le principe de l’assertion prolongée à l’accord de décaissement, en raison de la condition de taqaboud (l’acte de prendre livraison des deux contre-valeurs) lors de la passation du contrat; qu’il soit tenu ou non avec un engagement contraignant de la part de l’autre partie, comme mentionné dans la résolution de l’Académie n°52 (3/6) sur la conclusion par les moyens de communication moderne. Voir Article IV.

(B)Si l’assertion prolongée et contraignante nécessite un engagement contraignant de la parti assertive, elle est donc similaire à l’engagement contraignant, mais plus grave encore à cause de l’existence de l’assertion, étant l’un des deux piliers du contrat.

4. Exécution de tawarouq moutaqabil (transactions de tawarouq mutuel):

Formule: L’exécution du tawarouq structuré entraine la démonstration d’une dette du montant de la première devise devant être payer, puis une transaction de tawarouq inverse est effectuée pour aboutir à une dette avec le montant de la deuxième devises devant être reçu. Il en résultera deux dettes mutuelles pour les deux parties de la transaction, chacune dans une devise différente.

Jugement selon la Charia:

Comme cette transaction est basée dans sa structure sur un type de Tawarouq jugé interdit par la Charia; elle est donc interdite. La résolution de l’Académie n°179 (5/19), sur le Tawarouq et ses types, a souligné que les deux types de tawarouq (structuré ou inversé) sont interdits, du fait qu’il existe une collusion explicite ou implicite ou coutumière, entre le financier et le moustawariq (titriseur), afin de contourner la collecte de l’argent présent avec plus que ce qui est dans l’état redevable de manière trompeuse et c’est de la riba.

5. L’engagement contraignant pour effectuer une transaction mourabaha ou un dépôt futur; dont le profit ou la perte est basé sur un indice convenu.

Formule: Cette transaction s’effectue par l’engagement contraignant des deux parties à effectuer une transaction Mourabaha / dépôt, de la première partie à la deuxième partie, ou de la deuxième partie à la première partie en un jour ultérieur. Le profit ou la perte est compté sur la base de l’écart positif/négatif en un jour futur convenu pour le calcul de l’indice.

Jugement selon la Charia:

(A)Il n’est pas, en principe, permis de prendre un engagement contraignant entre les deux parties, en vertu de la résolution de l’Académie n° 40 (5/2).

1. B) Cette formule n’inclut pas des cas exemptés permis par l’Académie dans sa résolution n°157, comme indiqué ci-dessus au paragraphe IV, article I/I/A.
2. Les deux engagement mutuels (un engagement contraignant avec des conditions spécifiques, face à un engagement contraignant avec de divers conditions pour l’exécution d’une transaction Mourabaha / dépôt à l’avenir).

Formule: La première partie fait à la deuxième partie un engagement contraignant d’effectuer une transaction Mourabaha / dépôt à un moment déterminé, dans le cas où l’évolution de l’indice du taux de change n’est pas dans son intérêt. Néanmoins, si l’évolution de l’indice du taux de change est en faveur de son intérêt, il ne fait donc aucun engagement.

La seconde partie doit également s’engager à effectuer une transaction Mourabaha / dépôt en même moment fixé si l’évolution de l’indice du taux de change est contraire à son intérêt. Cependant si l’évolution de l’indice du taux de change lui est favorable, il ne doit pas prendre d’engagement. Le profit ou la perte du dépôt est calculé en fonction de l’indice convenu.

Jugement selon la Charia:

Les deux engagements mutuels ne sont pas permis autorisés, car leur forme véridique ressemble à un engagement contraignant qui est interdit par la Charia, en vertu du paragraphe IV, article V.

Type II: Couverture contre les fluctuations des indices de taux d’intérêt associés à la détermination des taux de profit dans les formules islamiques.

1. L’engagement contraignant des deux parties à conclure un contrat mourabaha ou un contrat dépôt à l’avenir, dont le profit ou la perte sera calculé à un indice convenu.

Formule: Cette transaction est effectué par un engagement contraignant entre les deux parties pour effectuer une série de transactions Mourabaha / dépôt de la première partie à la seconde partie, ou de la seconde partie à la première partie, dans une série de jours à venir. Le profit ou la perte de chaque transaction est calculé par la écart positif / négatif dans chaque jour futur, qui y sera convenu de calculer son indicateur.

Jugement selon la Charia:

(A) Il n’est pas permis d’utiliser l’engagement contraignant comme une forme de couverture pour échanger les taux d’intérêt fixes et variables. Cela est dû au fait que l’engagement contraignant est similaire à l’accord de décaissement, comme indiqué dans la résolution de l’Académie n°40 (5/2) sur le respect de l’engagement, et de la mourabahat al-amir bi al-chira (c.-à-d. mourabaha du donneur d’ordre d’achat), parce que l’engagement contraignant de vente est similaire à la vente elle-même.

1. B) Cette formule ne comprend pas les cas exemptés autorisés par l’Académie dans sa résolution n°157, et décrits ci-dessus au paragraphe IV, article 1/1 /A.
2. Les deux engagements mutuels (un engagement contraignant avec des conditions fixées, face à un engagement contraignant avec de divers conditions, pour effectuer une future transaction de mourabaha / dépôt)

Formule: La première partie s’engage à la seconde partie à effectuer une série de transactions de mourabaha / dépôt à des moments fixés, si l’évolution de l’indice de taux d’intérêt est contraire à ses intérêts. Mais, si l’évolution de l’indice de taux d’intérêt correspond à ses intérêts, il ne fera aucun engagement.

La deuxième partie s’engage également à effectuer une série de transactions de mourabaha / dépôt aux même moments fixés dans le cas ou l’évolution de l’indice de taux d’intérêt est contraire à ses intérêts, mais si l’évolution de l’indice de taux d’intérêt est en sa faveur, il ne fera aucun engagement. Le profit de la mourabaha ou la perte du dépôt est calculé en fonction de l’indice convenu.

Jugement selon la Charia:

Il n’est pas permis d’effectuer deux engagements mutuels, car leur forme véridique est similaire à l’engagement contraignant interdit par la Charia, en vertu du paragraphe VI.

3. Exécution des transactions de tawarouq mutuel:

Formule: Effectuer une transaction de tawarouq (titrisation) structurée ayant comme résultat de prouver l’endettement au taux d’intérêt fixe requis. Ensuite, effectuer une transaction de tawarouq inversée ayant comme résultat de prouver un endettement à des taux d’intérêt variable. Cela permettra de compenser les deux dettes l’une par rapport à l’autre, à chaque jour de leurs échéance. La compensation est alors effectuée en ne payant que l’écart. Le taux d’intérêt variable dans la transaction Tawarouq peut être obtenu selon trois méthodes:

(1)-Passation de contrat de tawarouq à taux variable.

(2)-Passation de contrat de tawarouq à taux fixe avec l’engagement de déduire tout dépassement de l’indice des taux d’intérêt pour chaque jour de futur versement de tranche.

(3)-Tawarouq cyclique est effectué par l’exécution d’une série de transactions tawarouq à court terme, chacune à un prix fixe pour créer à la fin une dette à taux variable.

Jugement selon la Charia:

Elle est interdite parce que la transaction est basée sur une formule interdite par la Charia (le tawarouq), comme indiqué au paragraphe IV, article IV.

Type III: l’engagement contraignant d’une seule partie comme alternative à la transaction d’options

Formule: Emission d’un engagement contraignant par une partie à effectuer une transaction mourabaha avec la seconde partie, avec le montant de l’écart positif, en un jour ou dans un délai convenu, à la demande de la seconde partie.

Cet engagement contraignant est vendu à un prix déterminé qui doit être payé au départ.

La première partie qui émet un engagement contraignant équivaut au vendeur de l’option, et la deuxième partie ayant le rôle contraignant d’exécuter l’engagement équivaut à la partie acheteuse de l’option.

Jugement selon la Charia

Il n’est pas permis de faire une compensation à l’engagement contraignant.

La résolution (n°63) de l’Academie International du Fiqh Islamique au sujet des marchés financiers a énoncé les points suivants:

“Deuxièmement: Les options

A- La formule des contrats d’options: Les contrats d’option ont pour objet de compenser l’engagement de vendre ou d’acheter un article spécifique fixé à un prix déterminé, dans un période déterminé, soit directement, soit par l’intermédiaire d’une autorité garante des droits des deux parties.

B- Jugement selon la Charia: Les contrats d’options, tels qu’ils sont actuellement négociées sur les marchés financiers internationaux, sont de nouveaux contrats qui ne relèvent d’aucun des contrats dit conforme à la Charia. De plus, l’objet du contrat n’est ni une somme d’argent, ni un profit, ni un droit financier pouvant être indemnisé, ce contrat est donc interdit par la Charia. Et puisque ces contrats sont fondamentalement interdit, leur négociation n’est pas non-plus autorisée”

A cet effet, l’Académie International du Fiqh Islamique a adopté la résolution n°224 sur le sujet de la couverture, qui comprend les règlements relatives à la couverture que la Charia autorise. Il fut déclaré que : «Les formules de couverture ne doivent pas conduire à la vente de droits abstraits, tels que la vente d’options, dont l’interdiction fut confirmée par l’Académie dans la résolution n° 63(1/7), paragraphe 2/B. Et que cela ne doit pas non plus conduire à une compensation de l’engagement, tel que le payement de la garantie, que l’Académie a interdit dans sa résolution n° 12 (12/2).”

Recommandations

1. l’Académie recommande au les Conseils de la Charia, les Autorités de Fatwa, et de Supervision Chariatique, les savants et les chercheurs, de concilier entre le respect des objectifs fondamentaux de la Charia et de ses règlements partiels concernant les contrats, lors de l’Ijtihad dans la structuration des produits financiers islamiques en général, et dans la formulation des contrats de couverture en particulier. De même, il faut tenir compte des finalités de ces contrats et de leurs effets, car la prise en compte les finalités est un principe fondamental dans la Charia.
2. L’Académie recommande aux départements d’investissement et de trésorerie au niveau institutionnel (niveau local), ainsi qu’aux autorités chargées de l’élaboration des politiques monétaires et financières au niveau des Etats (niveau niveau mondial), de veiller à réaliser d’un équilibre entre les engagements et les dettes d’une part, et entre la richesse et l’activité réelle d’autre part, et d’éviter le dumping qui affecte l’activité économique en général.

Allah Le Très Haut est Le Plus Sachant