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RÉsolution n° 123 (5/13)

l’investissement participatif collectif (Qirad ou MoudhârabaH Mouchtarakah) Dans les institutions financiÈres

(comptes d’investissement)

Le Conseil de l’Académie Internationale du Fiqh Islamique (de l’Organisation de la Conférence Islamique) réuni en sa treizième session dans l’État du Koweït, du 7 au 12 Chawwal 1422 H (22-27 décembre 2001),

Ayant pris connaissance des études soumises à l’Académie sur « l’investissement participatif collectif (Qirad ou Moudhârabah Mouchtarakah) dans les institutions financières (comptes d’investissement) », et ayant suivi les débats qui ont lieu à ce sujet entre les membres et les experts de l’Académie ;

DÉCIDE CE QUI SUIT

Premièrement : Définition de « l’investissement participatif collectif (Qirad ou Moudhârabah Mouchtarakah)

L’investissement participatif collectif est une forme d’investissement participatif dans lequel plusieurs investisseurs confient (collectivement ou individuellement) à une personne physique ou morale le soin d’investir leurs capitaux. La personne ainsi mandatée (l’administrateur des biens nommé: Moudhârib) est dans la plupart des cas, laissée entièrement libre d’effectuer les placements qu’il juge rentables au mieux des intérêts de ses mandataires; encore que ce mandat puisse également être restreint aux investissements dans un domaine précis. Cette procédure implique aussi une autorisation accordée tacitement ou explicitement, par les propriétaires des capitaux, à l’intermédiaire concerné de combiner leurs mises de fonds respectives entre elles, ou avec ses propres fonds. De son côté, ce dernier reconnaît parfois à ses mandataires le droit de retirer leurs capitaux en totalité ou en partie, en cas de besoin et sous certaines conditions.

Deuxièmement : Légitimité de l’investissement participatif collectif (Moudhârabah Mouchtarakah)

Cette Moudhârabah participative est basée sur les conclusions des jurisconsultes (fouqaha) quant au caractère parfaitement licite de la propriété collective du capital à laquelle l’administrateur (Moudhârib) lui-même peut s’associer. Les jurisconsultes (fouqaha) ont aussi admis que cette forme de placement ne transgressait pas les prescriptions de l’investissement participatif (Moudhâraba) légal et est conforme à la Charia du moment qu’elle obéit strictement aux règles de jurisprudence applicables à la Moudhâraba. Toutefois, la participation à cette forme de Moudhâraba implique l’observance scrupuleuse de certaines précautions liées à la nature même de l’opération, pour rester fidèle aux dispositions fixées par la Charia.

Troisièmement : Les parties de l’investissement participatif (Moudhârabah) :

Les investisseurs sont collectivement propriétaires du capital et la relation existant entre eux (y compris l’administrateur (Moudhârib) lorsqu’il combine ses fonds propres avec les leurs), s’appelle une opération de partenariat (Moucharakah). Le gestionnaire chargé du placement des capitaux est l’administrateur (Moudhârib), qu’il s’agisse d’une personne physique ou d’une personne morale comme les banques et les institutions financières. La relation entre l’administrateur (Moudhârib) et les investisseurs s’appelle un investissement participatif (Moudhârabah ou Qirad), car il lui revient de prendre seul toutes les décisions concernant le placement, la gestion et l’organisation. Lorsque l’administrateur (Moudhârib) est amené à mandater une tierce partie pour effectuer les investissements requis, cet arrangement est considéré comme une deuxième opération d’investissement participatif (Moudhâraba) entre le premier administrateur (Moudhârib) et la tierce partie et non comme un acte de courtage en faveur des propriétaires des capitaux (titulaires des comptes d’investissement).

Quatrièmement : La combinaison des capitaux dans l’investissement participatif collectif (Moudhâraba Mouchtaraka):

Rien n’interdit de combiner entre eux les capitaux apportés par différents investisseurs, ou de les combiner avec les fonds propres de l’administrateur (Moudhârib), puisque cela se fait sur la base d’un consentement mutuel tacite ou explicite des parties au contrat. De même, si l’opération de Moudhâraba et le plan d’investissement sont mis en œuvre par une personne morale, aucun des participants n’aura à craindre d’être lésé puisque les parts de capital de chacun sont clairement définies. De surcroît, la combinaison des capitaux ne peut qu’avoir des effets positifs en termes de capacité financière et de bénéfice.

Cinquièmement : Imposer une durée déterminée pour l’investissement participatif (Moudhâraba)

En principe, l’investissement participatif (Moudhâraba) est un contrat résiliable que l’une ou l’autre des deux parties peut annuler de manière unilatérale. Cependant, il existe deux cas d’espèce dans lesquels un contrat d’investissement participatif (Moudhâraba) ne peut être résilié, à savoir : (1) si l’administrateur (Moudhârib) a déjà enclenché le processus d’investissement, l’opération de Moudhâraba engage alors toutes les parties jusqu’au terme de l’opération par voie de dissolution effective ou anticipée. (2) Si le propriétaire des fonds ou l’administrateur (Moudhârib) s’est engagé à ne pas résilier le contrat pendant une période prédéterminée, il doit, dans ce cas, honorer son engagement afin de ne pas perturber le processus d’investissement tout au long de cette période.

Sixièmement : Fixation de la date d’échéance de la Moudhârabah

Rien n’interdit que les deux parties fixent de commun accord une date d’échéance précise du contrat de Moudhârabah. Dans ce cas, ce dernier viendrait à expiration au terme de ce délai, sans que l’une ou l’autre des deux parties ait besoin d’en réclamer la résiliation. La spécification de la durée du contrat de Moudhâraba se traduit, dans le cas d’espèce, par l’interdiction d’effectuer de nouvelles opérations après la date limite ainsi fixée, sauf pour la finalisation des opérations déjà en cours.

Septièmement : Le partage des bénéfices de l’investissement participatif (Moudhâraba) en fonction des parts d’investissement au prorata temporis

Lors de la distribution des dividendes, rien n’interdit de recourir à la méthode mathématique qui consiste à prendre en considération la part respective de chaque investisseur ayant souscrit au capital et la durée de sa participation, car les mises de fonds des différents associés ont concouru collectivement à la réalisation des dividendes, chacun au prorata de son apport personnel et de la durée de son placement. Par conséquent, cette méthode dans laquelle l’éligibilité de chaque contributeur à une fraction du profit est calculée au prorata de son apport et de la durée de son investissement apparaît-elle comme la plus équitable et la plus juste pour rémunérer les différents investisseurs. Parce qu’en acceptant d’emblée de s’engager dans une opération d’investissement participatif collectif (Moudhâraba Mouchtaraka), les associés ont convenu tacitement d’ignorer les disparités qu’il est impossible de déterminer, outre le fait que, par définition, le partenariat implique que chaque participant obtienne une fraction des bénéfices générés par les fonds de son associé. Cette modalité de partage ne s’oppose en rien à la participation collective aux bénéfices et est approuvée du moment où chacun donne son consentement pour le partage des parts qui en résulte.

Huitièmement : Constitution d’un comité bénévole pour la préservation des droits des investisseurs

Dès lors que les investisseurs (propriétaires des capitaux) ont le droit de s’assurer que l’administrateur (Moudhârib) va effectivement honorer ses engagements, il n’y a pas d’objection, du point de vue de la Charia, à ce qu’ils constituent un comité de bénévoles composé de membres choisis en leur sein, en vue de défendre leurs intérêts et de veiller à la bonne exécution des clauses du contrat, sans toutefois s’ingérer dans les décisions d’investissement de ce dernier, sauf pour ce qui est de lui prodiguer des conseils non contraignants.

Neuvièmement : Le dépositaire du fonds d’investissement

Le dépositaire des fonds d’investissement est une banque ou une institution financière bien notée par les agences de rating et alliant l’expérience professionnelle à la solvabilité, et qui est mandatée par les investisseurs pour recevoir les capitaux et les effets matérialisant l’actif en vue de les garder en dépôt et d’empêcher l’administrateur (Moudhârib) d’en disposer de manière contraire aux clauses du contrat. Cette procédure n’est pas prohibée par la Charia, à condition de le mentionner expressément dans les statuts (de l’institution financière et de l’administrateur (Moudhârib) ), de manière que les souscripteurs en soient parfaitement informés et sous réserve que le dépositaire n’interfère pas dans les décisions d’investissement et que son travail se limite à la seule garde des capitaux et à la vérification de la conformité aux exigences techniques et chariatiques afférentes à l’investissement.

Dixièmement : Fixation d’une marge de profit minimum et de primes payables à l’administrateur (Moudhârib)

La Charia n’interdit aucunement de fixer un taux de rendement moyen à escompter, et de stipuler qu’en cas de profit excédant ce même taux, l’administrateur (Moudhârib) aura droit à une part spécifique de ces gains supplémentaires. Ceci après avoir stipulé la part du profit revenant à chacune des deux parties, indépendamment du montant des gains.

Onzièmement : Identification de l’administrateur (Moudhârib) lorsque l’investissement participatif (Moudhârabah) est effectué avec une personne morale (banque ou institution financière)

Lorsque l’opération d’investissement participatif (Moudhârabah) est gérée par une personne morale, telle que banque ou institution financière, l’administrateur (Moudhârib) est cette même personne morale, indépendamment de tout changement dans la composition de l’Assemblée générale, du Conseil de direction ou de la Direction exécutive. D’autre part, la relation entre les propriétaires des capitaux et l’administrateur (Moudhârib) ne sera pas affectée par un tel changement aussi longtemps que celui-ci se ferait en conformité avec les clauses du contrat de participation à la Moudhârabah.

La Moudhârabah ne sera pas non plus affectée par une éventuelle fusion entre la personne morale qui en est le gestionnaire avec une autre personne morale. Toutefois, lorsqu’une filiale de l’institution gestionnaire de la Moudhârabah devient indépendante et jouit de sa propre personnalité juridique, les propriétaires des capitaux sont en droit de résilier le contrat de l’administrateur (Moudhârib), même avant la date d’échéance prévue.

Dès lors qu’il gère l’opération d’investissement participatif (Moudhârabah) par le biais de ses employés, le Moudhârib doit supporter les charges et frais de personnel encourus à ce titre, ainsi que tous les autres frais et charges indirects. Ces dépenses sont en effet incluses dans la part du profit revenant à l’administrateur (Moudhârib). L’opération de Moudhârabah proprement dite ne peut être grevée que des charges directes qui lui sont inhérentes, en plus du coût des prestations que l’administrateur (Moudhârib) n’est pas supposé effectuer lui-même, comme les honoraires des collaborateurs externes ne faisant pas partie du personnel de l’administrateur (Moudhârib).

Douzièmement : Responsabilité engagée dans / Garantie de l’investissement participatif et jugement concernant la responsabilité/ la garantie de l’administrateur (Moudhârib) :

L’administrateur (Moudhârib) possède le statut de dépositaire et, à ce titre, sa responsabilité dans les pertes ou les dommages n’est pas engagée, sauf si ces pertes ou dommages sont dus à une faute ou une négligence de sa part, y compris la violation des prescriptions de la Charia ou le non-respect des termes et conditions du contrat d’investissement.

Cette clause s’applique indifféremment à l’investissement participatif (Moudhârabah) individuel et l’investissement participatif collectif (Moudhârabah mouchtaraka) et ne peut être modifiée sous prétexte d’affilier cette transaction à la prestation de service (Ijarah Mouchtarakah) ou lorsque les deux parties le stipulent dans le contrat et s’engagent sur cette base. Cependant, la garantie d’une tierce partie reste recevable conformément aux termes et conditions énoncés dans la résolution n° 30 (4/5), Para 9, de l’Académie.

Allah est plus Savant