Au nom d’Allah, le Tout Miséricordieux, le Très Miséricordieux

Louanges à Allah, Seigneur des Mondes.

Que les éloges, et le Salut soient sur notre Maître Mohamed, Ultime Messager, sur les Siens et sur Ses Compagnons.

Résolution Nº 212 (8/22)

La Garantie de la Banque des Risques issus de la Mauvaise Gestion des Fonds des Clients et l’Indemnisation des Préjudices Résultants

Le Conseil de l’Académie Internationale du Fiqh Islamique de l’Organisation de la Coopération Islamique réuni en sa 22e session au Koweït (l’État du Koweït), du 2 au 5 Joumada al-Akhira 1436 (22-25 Mars 2015).

Après avoir examiné les recherches présentées à l’Académie sur le thème: “La Garantie de la Banque des risques issus de la mauvaise gestion des fonds des clients et l’indemnisation des préjudices résultants”, et après avoir écouté les débats qui ont eu lieu à ce sujet,

Décide ce qui suit :

Premièrement : La garantie bancaire signifie que la banque assume la responsabilité des conséquences des pertes, totales ou partielles, sur les fonds des déposants et des propriétaires de comptes d’investissement.

Deuxièmement : la nature de la responsabilité de la banque sur les fonds déposés auprès d’elle. La nature de cette responsabilité est de deux sortes :

(1) La qualité de garant : Elle concerne tout détenteur d’actif pour en être propriétaire ou pour en disposer dans son propre intérêt. C’est le cas de l’acheteur, de celui qui perçoit un prix d’achat, du créancier hypothécaire, de l’extorqueur, du propriétaire et de l’emprunteur.

C’est ce statut qui concerne les comptes bancaires de dépôts à vue (comptes courants). À cet égard, le Conseil réaffirme ce qui a été dit à propos des dépôts dans sa résolution n° 86 (3/9), qui stipule -dans la première clause- que les dépôts à vue (comptes courants) auprès de banques, qu’elles soient islamiques ou non, sont considérés comme des prêts du point de vue du Fiqh, car la banque qui perçoit ces dépôts les garantit et a l’obligation dans la charia de les restituer lorsqu’on lui réclame.

(2) La qualité de dépositaire : Elle concerne tout détenteur d’actif pour le compte de leur propriétaire, et non pas pour en acquérir la propriété, et ce avec l’autorisation leur propriétaire. Cela concerne le dépositaire, l’emprunteur, le locataire, l’associé, le moudarib (le gestionnaire du capital), le superviseur du waqf, l’exécuteur testamentaire et autres.

C’est ce statut qui s’applique aux comptes d’investissement dans les banques islamiques. À cet égard, le Conseil réaffirme ce qui est indiqué à la deuxième clause alinéa (b) de sa résolution mentionnée ci-dessus : “Les dépôts confiés aux banques appliquant effectivement les prescriptions de la Charia en échange d’un certificat d’investissement au prorata du bénéfice à réaliser et qui constituent un capital de “Moudaraba” régi par les dispositions afférentes à la “Mudharaba” dans le droit islamique, notamment l’interdiction faite au gestionnaire du capital (Mudbharib) – en l’occurrence la banque- de garantir le capital objet de l’opération de spéculation”.

Troisièmement : Lorsque la banque occupe le rôle de moudarib, il ne lui est pas permis de garantir la perte totale ou partielle des comptes d’investissement, sauf en cas de faute, de négligence ou non-respect des conditions du contrat, comme l’indiquent les règles générales de la Charia.

Parmi les cas de faute, nous comptons les suivantes :

(1) Le non-respect par la banque des réglementations de la Charia mentionnées dans les contrats et les accords afférents à l’ouverture des différents types de comptes d’investissement.

(2) La violation des réglementations, lois ou pratiques bancaires et commerciales émanant des organes de contrôle responsables de l’organisation des activités bancaires, à moins que ces réglementations, lois et pratiques ne soient en contradiction avec les règles et principes de la Charia.

(3) L’absence d’études de faisabilité adéquates pour les opérateurs.

(4) Le choix de modes et de mécanismes opérationnels inappropriés aux transactions.

(5) Le non-respect des directives et des réglementations internes de la banque.

(6) Ne pas prendre les garanties suffisantes conformément aux pratiques courantes dans le domaine.

Quatrièmement : il est interdit de stipuler la condition que la banque en sa qualité de moudarib garantisse les pertes, car une telle condition est en contradiction avec la nature du contrat de moudaraba. Par conséquent, le Conseil réaffirme ce qui a été dit dans ses résolutions n° 86 et n° 30 (5/4) sur les Soukouk al-Mouqarada, qui indique “qu’Il n’est pas permis que l’annonce d’émission ou que les titres de Mouqaradha soient assortis d’une garantie du capital par le gérant, ou d’une garantie d’un bénéfice d’un montant forfaitaire ou équivalent à un pourcentage du capital. Si une telle clause est explicitement ou implicitement mentionnée, la condition de garantie s’annule et le gestionnaire du capital et du projet (Moudharib) a droit à un bénéfice équivalent à celui tiré d’une opération effectuée dans les mêmes conditions”.

Cinquièmement : En cas de litige pour cause de pertes, c’est à la banque de prouver qu’elle n’a pas commis de faute, et cela contrairement à ce qu’affirme la règle générale. Cette exception n’a lieu qu’à condition qu’il existe des indices réfutant les contestations de la banque des fautes qui lui sont imputées. Parmi les facteurs qui renforcent le recours à cette procédure, figurent les suivants :

(1) L’usage est de ne pas accepter les affirmations du moudarib (la banque) tant que celui-ci ne fournit pas une preuve de l’absence de faute ou de négligence de sa part.

(2) Les forts soupçons à l’égard du mandataire : De lourds soupçons indiquent le manque de véracité du mandataire (le moudarib) dans son déni des fautes et des négligences, car le moudarib est censé préserver le capital investi contre toute perte et réaliser des profits.

(3) Il est plus bénéfique que l’établissement des preuves incombe au moudarib (la banque) afin de protéger les fonds des investisseurs contre les déficits en cas d’allégation du moudarib ou lorsque les fonds des investisseurs sont perdus.

Sixièmement : il est permis à la banque de céder gracieusement une partie de sa part des profits sans stipuler cela dans le contrat.

Septièmement : Plusieurs organes sont normalement chargés de déterminer la responsabilité de la banque dans la mauvaise gestion des fonds des titulaires de comptes d’investissement, notamment les suivants:

(1) Les organes de supervision tels que les banques centrales, qu’il s’agisse d’un organe de réglementation islamique à part entière ou d’un organe traditionnel doté de comités spécialisés dans le secteur bancaire islamique.

(2) Les centres de conciliation, d’arbitrage et de résolution de conflits tels que le Centre International Islamique pour la Conciliation et l’Arbitrage à Dubaï.

(3) Les auditeurs conformément à l’usage dans la profession. La norme comptable n° (5) publiée par l’Organisation de Comptabilité et d’Audit pour les Institutions Financières Islamiques (AAOIFI) – Bahreïn, considéra cela comme faisant partie des responsabilités de l’auditeur externe. Cette tâche peut également être confiée au conseil de surveillance chariatique.

Huitièmement : L’indemnisation des pertes dans les comptes d’investissement doit se limiter au préjudice réel – qu’il s’agisse de perte totale ou partielle – et non l’indemnisation pour un manque à gagner (cout d’opportunité), car il ne s’agit que d’une prévision non réalisée.

L’Académie recommande également ce qui suit :

(1) Les banques islamiques doivent veiller à faire fructifier les fonds des déposants. Elles doivent adopter des méthodes et des mécanismes pour protéger leurs fonds contre les pertes et prévenir les risques et créer les fonds de provisions et de réserves nécessaires.

(2) Inviter les pays musulmans à adopter des lois concernant la création d’institutions pour garantir les fonds des déposants ou à modifier les lois et règlements en vigueur sur la base d’une assurance coopérative avec la participation des institutions financières islamiques et gérée conformément à la résolution de l’Académie Internationale du Fiqh Islamique n° 200 (6/21) concernant : ” Les Principes de l’Assurance Coopérative à la Lumière des Jugements et des Règles de la Charia “.

Allah Très Haut est Plus Savant